本院认为，以按揭贷款的方式购买商品房是国内大陆从香港特区以及国外引进的一种比较新颖的贷款形式，也是现在商品房交易市场上最主要的交易方式之一。该形式与一般的借款方式不同，通常情况下，借款人与银行签订抵押贷款合同后，银行的唯一义务只是将款项交给借款人(或借款人指定的人)，对款项使用的监督只是一种权利，由于该贷款为借款入直接支配使用，即使借款人未按合同约定的用途使用贷款，在穷尽各种手段仍不能清偿贷款时，也不能以出借人监督不力为由而免除借款人和担保人的还款义务。但按揭贷款的特殊性在于：按揭时所购房尚在建设中，抵押物尚不是抵辛田人能完全享有、掌控的现实物；所贷款由银行直接支付或划拨给开发商用于正在建设中的房屋(抵押物),这既是按照购房者的指令，也是依照开发商与银行之间签订的合作售房协议；按揭贷款的数额以及占所购房价值的比率，均由开发商与银行商定，购房者无权参与决定；银行放贷既有购房者用所购房屋抵押，购买房屋保值保险且受益人为银行，也还有开发商作保证等三重保障；购房者贷款后．不仅不能控制所贷款项，还必须按开发商与银行商定的首付比倒交纳首期购房款，承担按期还款以及在开发商不诚信时不能交房、无法按期还贷时被拍卖所购房、被追究违约责任等合同义务及风险；开发商在房屋未建好不能交付时，便能获得售房的全额回报，在不需要自己承担分毫利息的情况下，通过购房者的按揭贷款，解决了自己的资金周转问题。银行通过对开发商的约束、对抵押物评估以及贷款额的限制、对抵押物的保值和灭失保险以及拍卖抵押物的优先受偿等，可以比较安全地获取稳定的贷款利息。购房者只获得一个融资的渠道外，处于一种相对无法保障的弱势地位，完全依赖开发商的诚信和守法维系着自身的利益。若开发商不诚信，则会出现本案的情形。这种按揭贷款的特殊性，往往被人所忽略，以致目前在我国对此类特殊的贷款方式的处理仍只沿用一般的借款理论，而未能考究其本身的特殊性。而这些特殊性的忽略又往往被开发商所利用，开发商融到款后，完全有可能像本案一样不是将款项用到约定的项目中而是用到自己急需的地方，以致造成不能交付房屋的情形，引发一系列售房以及借贷纠纷。由此可见，开发商是此类案件的始作俑者。为此，在拍卖了抵押物仍不能清偿贷款的情况下，该实际损失应由谁负责，有必要予以合理分析。
本院认为，根据权利义务相一致的原则，权利和义务是对等的，享有权利必须要承担义务。在本案中，作为按揭贷款行为中的银行，其因与开发商先有《销售商业用房合作协议》，才有与购房者的《房地产抵押借款合同》，且前一协议主导着后一协议的签订与履行，因此，银行既是借款的出借人，也是开发商销售房屋的合作人，安全地回收贷款本金获取比较稳定的利息回报是其基本权利，向抵押借款人发放贷款是其基本义务，此外，银行还应该承担考察合作者(开发商)履约的能力、监督合作者专款专用的义务，这是两份协议中其理所应当承担的起码义务。否则，其便有与合作者合谋欺骗购房者的嫌疑，也不利于贷款回收的安全和保障购房者所借款项用到约定的项目。而保证借款人所借款项用到约定的项目，这既是三方的共同约定，也是银行与合作者开发商对借款人的一种共同责任和义务。因此，监督贷款的用途和去向，既是银行的一种权利，也是银行的一项义务。其怠于或疏于行使这一责任和义务，甚至于放任合作者将款作为它用，其应承担相应的法律后果。若在其疏于行使这一义务甚至于放任这一行为后，其不但不用承担任何责任，相反抵押物拍卖折价不足以清偿的借款仍要借款人偿还，将不能还款的无限责任均转嫁到购房者即借款人的身上，显然，这不但与双方当初设立的抵押目的不尽相符，且无形中加重了借款人的责任，更违背了公平、诚实、信用原则和权利义务相一致的原则。不仅不利于和谐的贷款市场的形成，也不利于增强银行的责任心以保障贷款的顺利回收。根据公平原则，开发商不仅是贷款的实际使用者，也是贷款的最大受益者。且抵押物--房屋一直在开发商建造之中、控管之下，购房者无从占有，若因商品房买卖合同、抵押贷款合同被解除．则抵押物仍然在开发商的手上，其将贷款如数返还给银行自己无任何损失。若其不能全部返还其仍然是受益人。银行已获得了借款人的前期还款，解除抵押借款合同后，其通过对抵押物的优先受偿即使不能全部买现债权．也起码已实现了大部债权：而购房者则可能不但不能收回自己交给开发商的首期付款以及保险赞、税费筹费用，如还要继续承担抵押物拍卖折价不足以清偿部分的还款责任，则其相当于还耍另行付出，显然对购劈者来说是极为不公平的。而且，银行跟开发商有合作合同，假如双方相互串通而损害借款人的利益，借款人则更难有公平的救济手段。因此，购房者即抵押借款人向银行所借款项由开发商直接返还这不仅避免了重复诉累，也是对抵押权人权益的保障。正是基于这些特殊性和原因，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定： “商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”。这一解释虽然只在程序上确立了由收款人、用款人直接返还的愿则，未明确规定可以免除借款人的借款还款责任。但实际上，只要开发商将打入自己账户的款项全额返还银行，或银行因主张处理抵押物而实现了自己的债权，购房借款人亦实际不用再还借款。如银行行使对抵押物的优先受偿权之后仍不能实现自己的全部债权，对不能实现部分，应视为银行的损失，对该损失应根据签订和履行合同过程中当事人的过错责任大小来分担。从过错责任角度看，×××与中国银行北海分行签订《房地产抵押借款合同》，依法办理相关手续，委托该行将所贷款项汇入实业公司帐户，没有过错。中国银行北海分行则存在以下过错：一是来能严格按照有关规定的条件发放按揭贷款。中国人民银行银发(2001)195号通知要求：“规范个人商业用房贷款管理。借款人申请个人商业用房抵押贷款的抵借比不得超过60％，贷款期限最长不得超过10年，所购商业用房应为现房。” (2003)121号通知再次强调： “借款人申请个人商业用房贷款的抵借比不得超过60％，货款期限最长不超过10年，所购商业用房为竣工验牧的房屋。”2001年3月14日建设部颁布的《商品房销售管理办法》第三条将“现房"界定为：“竣工验收合格的商品房’’。本案中，中国银行北海分行在实业公司所开发建设的商业用房尚未竣工验收的情况下，便与实业公司签订《销售商业用房合作协议》，与×××签订《房地产抵押借款合同》，并给购房者发放了按揭贷款，违反了中国人民银行和建设部的有关规定，属于违规放贷。二是放弃对抵押物的评估权。作为贷款银行应该对所售房屋即抵押物进行评估，以确定抵押物的价值。《销售商业用房合作协议》亦约定，抵押物价值由中国银行北海分行委托评估，但其任由实业公司委托评估。评估结果是中国银行北海分行放贷的重要依据，如评估价值与抵押物的实际价值不相符，会导致放贷额虚高，有可能出现抵押物拍卖折价仍不足以清偿贷款本息的后果，从而损害银行以及借款人的利益。三是未尽监管贷款使用职责。前面已经分析，银行有监督贷款使用和去向的义务，在其与开发商签订的《销售商业用房合作协议》以及银行管理法规中，都明确了银行对所贷资金进行监管的职责，但开发商从开设在其本行的账户中将所贷款项全部支取(含约定存期为一年的20％保证金)，但来用于约定项目．以致开发商不能交房给购房者而致使购房合同履行不能被解除，银行具有不可推卸的责任。且其与开发商有合作售房合同，因合作者的原因不能实现合作的目的，责任在其自身和合作者，不能因此而将责任转嫁到购房者的身上，银行自己应承担相应的责任，开发商则应承担返还所有已使用款项的责任。购房者作为借款人无法预见开发商的诚信程度，也不能监督银行履行自己的职责，不应再对银行的损失承担责任。因此，本案在中国银行北海分行拍卖抵押物仍不能全部清偿债务的情况下，对不能清偿部分，中国银行北海分行可继续向实业公司追偿，如再不能清偿的，则应由中国银行北海分行自己承担损失。借款人对该部分损失不应再承担责任。本案中×××向银行贷款后，款项已由银行直接打入实业公司在中国银行北海分行开立的专门帐户，并在银行的监督下取走了全部款项。但实业公司并未将款用于房屋开发建设，以致其至今不能交房，并导致购房合同被解除，购房者所购房屋属开发商所有，购房者用以抵押的房屋已不属于自己，其已无法实现自己的合同目的。所以，解除抵押借款合同后，应由实业公司将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还中国银行北海分行和购房者×××。购房者首期购房款已经另案解决。原审法院在解除《房地产抵押借款合同》的同时，却要求购房者×××承担偿还贷款的责任，显然与最高法的司法解释相悖，也不符合公平和过错责任原则，本院予以纠正。

中国银行北海分行认为，借款人申请贷款时以虚高的房款数额作为贷款依据，违背了诚信、公平原则，且借款人返还贷款本息的义务未经银行的同意不能直接转移给开发商。开发商向担保权人返还购房贷款本息，是开发商同时作为抵押物的受让人，行使法律赋予的涤除权，代替抵押人向抵押权人消灭抵押权，而不是主债务发生了转移。如开发商没有行使涤除权，则抵押物不发生转让，抵押权不被消灭。购房者作为借款人，在借款债务消灭之前，仍负有清偿借款债务的义务。对此，本院认为，购房者按揭贷贽款的比率早已由开发商和银行自行商定，并通过广告宣传对外公布，购房者本身并不能左右。实业公司与中国银行北海分行签订的《销售商业周房合作协议》约定，按揭贷款比例不超过中国银行北海分行评估价的60％，银行放贷依据的是对拟抵押的×××商品房评估总价，而非购房者×××和开发商实业公司之间形成的商品房买卖合同成交价格。中国银行北海分行与购房者×××在《房地产抵押借款合同》中确认抵押物×××号商品房评估总价 为×××万元，而本案按揭贷款数额仅为×××万元，抵押率为49％，并未超过中国银行北海分行评估价的60％。中国银行北海分行与实业公司签订合作协议，确认实业公司委托评估的结果后，在比例范围内发放了贷款，现又以借款人申请贷款时以虚高的房款数额作为贷款依据，违背了诚信、公平原则为由，要借款人承担不应承担的责任，显然不当。至于债务是否转移以及开发商行使涤除权问题，本院认为，所谓“涤除权”是指取得抵押物的第三人为保障自己在该抵押物上的权利，而可以向抵押权人支付或提存抵押物的适当金额，以消灭抵押权的一种制度。其实质是为对抗抵押权的追及力而设计的保障第三人的措施，本案中作为开发商实业公司其不仅是抵押物的承受人即取得抵押物的第三人，实际上也是抵押物的承揽制作人，且其已将制作该抵押物的款项全部占有并挪作他用，抵押物一直在其掌控之下，不能制作完成并交给购房者。实业公司的过错和违约行为致使《购房合同》和《抵押借款合同》均不能履行，其完全有义务偿还购房者的款项并赔偿损失。而并非像一个完全独立的第三人既可以去行使涤除权以保障自己在该抵押物上的权益，也可以不去行使涤除权让抵押权人行使抵押权的追及力。也就是说，本案中的开发商即使不行使涤除权其亦有义务返还所收到的全部贷款，而非像第三人那样仅为了自己的权益才去行使涤除权。其次，本案中银行与开发商实际签有合作合同，且合作在前，购房者按揭贷款在后，所贷款项已全部划转到开发商的帐户，由开发商使用。对此，虽然是根据购房者的指令，但银行起码是明知的。虽然，其尚未构成债务转移，但开发商不仅是贷款的实际使用人，也是贷款的受益人；推论之，银行作为合作的另一方，当然也应是受益人。且其本身在按揭贷款中有过错，其亦有义务监督贷款的用途和去向，按照最高法院的司法解释由开发商直接返还银行在情理之中且完全正当。第三，从抵押担保以及一般债权理论考究，抵押权的追及效力及于抵押物。银行作为抵押权人，只有物的抵押效力依然存在，才可能有效地保护和实现按揭银行的权利。本案中，开发商作为该抵押物的制作人和实际管领控制人，其完全有义务完善抵押物并配合以抵押物实现抵押权人的权利。作为物的抵押权人银行，抛开抵押物而去要求个人还款，无异于舍本逐末，也与抵押贷款的本意不相符合。因此，中国银行北海分行主张：如开发商没有行使涤除权，则抵押物不发生转让，抵押权不被消灭，购房者作为借款人，在借款债务消灭之前，仍负有清偿借款债务的义务。与本案事实不符，本院不予支持。在开发商有义务完善抵押物而未完善，且银行亦有一定责任，抵挣物一直由开发商掌控并未交给购房者，而其已全部获得贷款，受让抵押物是因其自身原因致使售房交付不能且其未交分文受让金给援押人的情况下，银行若作为抵押权人，通过处理抵押物而实现债权，购房者对银行的债务便被消灭，其亦不应再向银行履行。若通过抵押物的优先权仍不能完全实现其债权，对不能实现的损失，购房者×××也正如前述，不应再承担偿还责任。
综上，上诉人的上诉有理?本院予以支持，愿审法院认定事实清楚，但使用法律不当，本院予以纠正。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、 (二)项之规定，并经本院审判委员会讨论决
一、维持广西壮族自治区北海市中级人民法院第×××号民事判决第一、三项；
二、撤销广西壮族自治区北海市中级人民法院第×××号民事判决第二项：
三、北海实业开发有限公司偿还中国银行股份有限公司北海分行未到期贷款本金人民币×××元，逾期本会为×××元，逾期利息为×××元，罚息为：×××元，以上各项合计×××元(以上利息与罚息暂计至×年×月×日，以后另计至本判决确定的履行期限之日)。
一审案件受理费×××元、……..
本判决为终审判决。

（摘录）

作为按揭贷款行为中的银行，其因与开发商先有《销售商业用房合作协议》，才有与购房者的《房地产抵押借款合同》，且前一协议主导着后一协议的签订与履行，因此，银行既是借款的出借人，也是开发商销售房屋的合作人，安全地回收贷款本金获取比较稳定的利息回报是其基本权利，向抵押借款人发放贷款是其基本义务，此外，银行还应该承担考察合作者(开发商)履约的能力、监督合作者专款专用的义务，这是两份协议中其理所应当承担的起码义务。若在其疏于行使这一义务甚至于放任这一行为后，其不但不用承担任何责任，相反抵押物拍卖折价不足以清偿的借款仍要借款人偿还，将不能还款的无限责任均转嫁到购房者即借款人的身上，显然，这不但与双方当初设立的抵押目的不尽相符，且无形中加重了借款人的责任，更违背了公平、诚实、信用原则和权利义务相一致的原则。因此，购房者即抵押借款人向银行所借款项由开发商直接返还这不仅避免了重复诉累，也是对抵押权人权益的保障。
中国银行北海分行则存在以下过错：
一是未能严格按照有关规定的条件发放按揭贷款。
中国银行北海分行在实业公司所开发建设的商业用房尚未竣工验收的情况下，便与实业公司签订《销售商业用房合作协议》，与业主签订《房地产抵押借款合同》，并给购房者发放了按揭贷款，违反了中国人民银行和建设部的有关规定，属于违规放贷。
二是放弃对抵押物的评估权。
作为贷款银行应该对所售房屋即抵押物进行评估，但其任由实业公司委托评估。评估结果是中国银行北海分行放贷的重要依据，如评估价值与抵押物的实际价值不相符，会导致放贷额虚高，有可能出现抵押物拍卖折价仍不足以清偿贷款本息的后果，从而损害银行以及借款人的利益。
三是未尽监管贷款使用职责。
银行有监督贷款使用和去向的义务，在其与开发商签订的《销售商业用房合作协议》以及银行管理法规中，都明确了银行对所贷资金进行监管的职责，但开发商从开设在其本行的账户中将所贷款项全部支取(含约定存期为一年的20％保证金)，但未用于约定项目．以致开发商不能交房给购房者而致使购房合同履行不能被解除，银行具有不可推卸的责任。且其与开发商有合作售房合同，因合作者的原因不能实现合作的目的，责任在其自身和合作者，不能因此而将责任转嫁到购房者的身上，银行自己应承担相应的责任，开发商则应承担返还所有已使用款项的责任。
开发商即使不行使涤除权其亦有义务返还所收到的全部贷款，而非像第三人那样仅为了自己的权益才去行使涤除权。其次，中银行与开发商实际签有合作合同，且合作在前，购房者按揭贷款在后，所贷款项已全部划转到开发商的帐户，由开发商使用。对此，虽然是根据购房者的指令，但银行起码是明知的。虽然，其尚未构成债务转移，但开发商不仅是贷款的实际使用人，也是贷款的受益人；推论之，银行作为合作的另一方，当然也应是受益人。且其本身在按揭贷款中有过错，其亦有义务监督贷款的用途和去向，按照最高法院的司法解释由开发商直接返还银行在情理之中且完全正当。
在开发商有义务完善抵押物而未完善，且银行亦有一定责任，抵押物一直由开发商掌控并未交给购房者，而其已全部获得贷款，受让抵押物是因其自身原因致使售房交付不能且其未交分文受让金给抵押人的情况下，银行若作为抵押权人，通过处理抵押物而实现债权，购房者对银行的债务便被消灭，其亦不应再向银行履行。若通过抵押物的优先权仍不能完全实现其债权，对不能实现的损失，购房者也正如前述，不应再承担偿还责任。

感谢楼主送来了及时雨!所有的业主都要感谢你,也感谢区高院!

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谢谢楼主，谢谢你下的这场及时雨。

原帖由 colin-zhang 于 2007-3-24 13:18 发表
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北海实业开发有限公司：
本院受理上诉人---------------------------------------------------------------------------------------与中国银行股份有限公司北海分行、你公司借款合同纠纷一案已审理终结。现依法向你公司公告送达本院（2006）桂民一终字第137号、（2006）桂民一终字第138号、（2006）桂民一终字第139号、（2006）桂民一终字第140号、（2006）桂民一终字第141号、（2006）桂民一终字第142号、（2006）桂民一终字第143号民事判决书。自本公告发出之日起经过60日即视为送达。本判决为终审判决。
广西壮族自治区高级人民法院

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