《国有土地上房屋征收与补偿条例》之解读

发表于: 2011-02-22 03:42 2547人阅读 4人回复只看楼主 | 第1页 | 最后一页

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梁春雷律师

北海市民

精华1

来自: 广西北海市

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<国有土地上房屋征收与补偿条例>，是为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收人的合法权益，根据《物权法》和《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》而制定，经2011年1月19日国务院第141次常务会议通过，2011年1月21日，国务院总理温家宝签署国务院第590号令，公布并施行。
详见：http://baike.baidu.com/view/3214986.htm

                《国有土地上房屋征收与补偿条例》之解读
        2011年1月21日国务院公布了新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，并于公布之日起施行。这意味着横行霸道10年之久的旧的《城市房屋拆迁管理条例》终于寿终正寝，这是多少庶民在经过无数次的流血抗争后微薄的胜利。那一刻时我仿佛闻到唐福珍自焚时呛人的浓烟，仿佛望到重庆最牛钉子户屋顶五星红旗在高高飘扬，仿佛听到温家宝总理在人民大会堂“让中国的老百姓幸福且有尊严的活着”高亢的发言。旧的《城市房屋拆迁管理条例》与以前《城市收容条例》一样都是一部“恶法”，因为它的违宪性太明显了，一部非法剥夺人身自由，一部非法剥夺公民财产。春雷律师不止一次的在不同场合这样表示过，即使被政府官员、警察、法官大声呵斥。《宪法》第13条规定国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿，但一部行政法规却堂而皇之的规定了可以采用行政手段强拆房屋。好在现在它被废止了，春雷律师不禁想起了那些因房屋被行政强拆而流离失所的拆迁户们——赶在新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》出台前，强拆的银滩白虎头村的以旅游为生的村民，不知现在有没有找到工作；以居住楼低价补偿商业区铺面强，强拆的旺盛路的住户，不知现在有没有新的铺面。好在新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》废除了政府行政强拆，只保留了司法强拆，不管在将来的实践中如何，至少是立法的进步。如果世上真的有灵魂，“唐福珍们”是否可以安息，可以含笑九泉了呢？但春雷律师想肯定不会的，因为到现在为止，许许多多拆迁户的补偿并没有落实，仍然处于生计无落、无家可归的悲惨境地。司法强拆看起来也不那慈善的，因为地方政府对地方法院有着不可低估影响力，尽管我们天天喊要司法公正、司法独立，但在现实中却很难办到，以至很多人都说“地方法院是地方政府的法院”。被强拆户的问题依靠新法能够得到解决吗？春雷律师认为被强拆户的补偿落实所产生的社会价值远远大于一部新法的出台，但这需要依靠谁呢？多余的感叹不发了，还是言归正传吧。为了让大家知法懂法，依法维权，下面春雷律师为大家一一解读刚刚实施的关系到千家万户的利益的《国有土地上房屋征收与补偿条例》。

       一、名称由“房屋拆迁管理”变更为“房屋征收与补偿”
这一个名称的改变，意味着基本法律制度的改变，因为，拆迁所反映的，是拆迁人和被拆迁人之间的法律关系，过去的拆迁制度就是以此为基础展开的；而征收则是政府和业主之间的关系，原来所说的“拆迁人”不再直接面对被拆迁人。在拆迁事务中必须由政府直接向民众承担责任。这就是新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》对我国的拆迁制度的最大的改变。这一点意义非常重要。我们先来看看旧的《城市房屋拆迁管理条例》对这个基本的法律关系的规定。该条例第4条规定：“拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置；被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。”“本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。”“本条例所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。”在这种拆迁的法律关系中，没有政府的角色，因为政府只是负责对拆迁事务的监督和管理，或者说处于“居中协调”地位。这些规定基本上不符合拆迁的实际情形。因为在我国拆迁事务中，事实上是政府将公民还在享有的土地使用权征收回来，“出让”给开发商以及其它新的建设用地权利人，政府从中收取“土地出让金”。当前，政府收取土地出让金已经到了很不理智的地步。而对于这个要点，原拆迁条例完全忽略了。它所设计的拆迁人和被拆迁人之间的法律关系，恰恰是不存在的，因为开发商等建设用地权利人并不是从业主手里取得了土地，而是从政府手里取得了土地。原拆迁条例将政府放在“居中协调”这个道德高地上，为后来政府和开发商结合在一起侵害民众利益提供了一个法律上空子。

　二、只有为公共利益的需要才能进行房屋征收
    《国有土地上房屋征收与补偿条例》第1条规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋的所有权人的合法权益，制定本条例”；第8条规定“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定”。上述两条确定了只能为公共利益的需要征收房屋。春雷律师对这一点还是非常拥护的，最起码新条例与宪法的规定是一致的，让我们这些法律人士不再为拆迁条例迷茫、汗颜了。这些年，“土地财政”“经营城市”的思想大行其道，一些地方政府为获得了巨额利益，“官商合谋”拆迁的例子比比皆是。以国家公权力帮助开发商拆迁，甚至不顾政府职权所限，冲杀在拆迁最前沿，肆意践踏拆迁户的利益引发流血伤亡事件成为社会稳定的毒瘤。春雷律师见多了、听多了，真怕有一天会失掉对党和人民政府的信心，以为是时光倒流，刮民党还在大陆。真希望从此中国会变个崭新的样子，纵然承办拆迁案件，看到的少一些眼泪、少一些嚣张、少一些家破人亡吧，多一些体谅、多一些友好协商、多一些党和人民政府的温暖吧。尤其是承德市牛圈子沟镇的政府的史大书记的名言“这我还管不了，一楼二楼别去啊，要去就去(跳)五楼”，千万不要再说了。

　　三、明确政府是征收补偿主体
　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》第4条规定：“ 市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”。这就确定了政府是房屋征收的主体地位。春雷律师认为这也是立法的进步，《城市房屋拆迁管理条例》设计，政府是作为中间人，由拆迁人即开发商向政府申请拆迁许可，获批后由开发商实施拆迁。而成为拆迁主体的开发商，为了追求利润最大化，往往尽可能压缩拆迁补偿，加快拆迁进度，致使部分地区恶性事件频频发生，其中不乏采取停水、停电、阻断交通甚至是爆炸、投毒、放火等野蛮凶残的拆迁手段逼迫搬迁。根据中华人民共和国宪法，土地归国家或集体所有，公民只是得到土地的使用权。房屋拆迁的实质通俗点将就是国家违背了当初承诺给公民的，国有土地和公民的房屋可以一起共同生活70年的誓言，想让他们提前离婚，用法律术语就是“土地使用权回收”。而土地和房屋不可分割，房屋的所有权属于公民个人所有，为了收回土地不得已将公民的房屋一并收了，公民的房屋是要被拆除的。将公民的房屋和土地离婚后，再将土地嫁为他人妇。在这个过程中，政府始终是主角，当初允许结婚的是政府，捣鼓离婚的也是政府，政府当然要负主要责任了。但旧的《城市拆迁管理条例》可不是这样的，政府未经你的同意，单方面判定你的土地和房屋离婚且将土地另行许配给开发商。开发商拿着新鲜出炉的火红的结婚证后理智气壮的来要土地了，你的结婚证已经作废了，我才是现在的“正主”，并且叫嚷着，你给也再给，不给也再给。如果你不从，政府就帮助“正主”光天化日之下抢亲来了——行政裁决和政府强拆嘛！好在这条酿成无数悲剧的明火执仗的《城市拆迁管理条例》终于灭亡了。

          四、明确只有出于公共利益的需要才能征收房屋并首次在我国法律中建立公共利益的认定机制
　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定”，明确了国家只有出于公共利益的需要才能征收房屋。以下采用了简短列举的方式明确“公共利益的需要”包括：国防设施建设；国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利、科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业；为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设；为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造；国家机关办公用房建设以及法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。这是我国法律首次对“什么是公共利益”进行界定，对于以前拆迁中政府自己认为是出于公共利益的需要，（其实是为了巨额的“土地出让金”和政绩），什么的“发展经济”“招商引资”“开发项目”等等，当然算得上立法上进步。但在当今这个利益出现分化、价值取向多元的社会背景下，列举再多也无法概括天下，这样的列举难免会产生歧义的，更何况中国的官员是最擅长“挂羊头买狗肉的”了，尤其是第五条“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；”，只要政府想征收房屋，就进行操作认定该区域为旧城区需要改建就行了，规划局、房产局、国土局都是下属部门，要操作还不是手到擒来。例如明明拆迁银滩白虎头村是为了盖每平方三万六的银滩一号、二号、。。。。N号，却打着建设新体育馆的名义，进行拆迁。真正用于建设体育馆的土地面积，还不足拆迁面积的三分之一。

        五、征收决定救济权的不足
　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》第9至16条明确了作出征收决定的主体及程序。主要是先由征收部门拟定出房屋征收范围、征收补偿方案后报市、县级人民政府。市、县级人民政府进行风险评估，组织有关部门和专家论证后，将方案公布征求意见。征收部门再根据被征收人意见对方案进行修改，同时将征求意见情况和采纳情况及理由、论证和听证情况以及修改情况公布，并报市、县级人民政府。第12条还规定，如果涉及到被征收人数量较多的房屋征收决定，须经政府常务会议讨论。最后，市、县级人民政府应当将房屋征收决定及时公告。公告应当载明征收范围、征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。根据上述的规定，不难看出3个不明确的问题，第一，在具备什么的实体要求的情况下可以做出征收决定，也就是征收部门提交什么材料可以报批征收决定，难道仅仅说明是公共利益就可以了吗？旧拆迁条例第7条还规定了核发拆迁许可证必须具备的5大文件呢！第二、被征收人是否有听证的权利、征收部门是否必须组织听证等；第三、提起行政复议、行政诉讼后，是否停止征收的进行。而这三个问题切实关系到被征收人的权利。征收程序主要分两个阶段，第一个是征收程序，第二个是补偿阶段，并且只有被征收人同意征收了，才涉及到接受补偿的问题。在第一个阶段，如被征收人不同意征收方案——认为不是公共利益征收、征收范围过广或者补偿方案不可行等，如何去表达？所以被征收人有参与、知情和选择的权利是必须的。规定听证权利、诉讼、复议等的权利都是上述权利的最好体现，普通法中人们普遍认为公正的程序比实体的公正更重要。正如英国上议院的休厄大法官所说，“公平的实现本身是不够的，公平必须公开地在毫无疑问地被人们所能够看见的情况下实现，这一点至关重要。”程序上的公正是保证实体的公正基础。按旧的拆迁规定，核发拆迁许可证是无需征得被拆迁人同意的。立法只是一方面，执法才是关键的，如何保障这些权利的实现才是最主要的。所以，应当规定一旦被征收人申请听证或者提起行政复议、诉讼就应当暂停，征收的暂停是最能保障被征收人的权利及约束政府征收行为的。当然为了防止被征收人权利的滥用，可以同时规定，只有多数被征收人同意申请听证或者提起行政复议、诉讼的情况下才能暂停征收行为。

          六、土地使用权应进行补偿
　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条规定，房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回，但并没有规定对土地使用权进行补偿，春雷律师认为这是不合理的。获得土地使用权无外乎有如下几种情况：第一、单独购买了土地，在土地上建设了房屋或者从开发商手中购买商品房，取得土地使用权证及房产证。土地使用权大部分都是70年，如果只用了20年政府就收回了，就应该将剩下50年的使用权补偿给使用人的。另外，关于商品房小区公共部分的补偿。根据《物权法》的70条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。所以，如果针对一个小区的征收，对于小区内的道路、绿化带、停车场等土地所有权的补偿业主也是享有权利的。对土地使用权不做补偿，显然侵害了被征收人的合法权利，因为被征收人实际上是自己直接或间接通过开发商真金白银地向政府交纳了土地出让金；第二、继承的祖宅，早年的土地所有权都是个人的，政府征收房屋时就应当对地价部分给予补偿，而且应当按市场价补偿；第三、在政府划拨的土地上建设的房屋，购房时虽说没有地价成本，但土地使用权升值部分的利益应该归使用权人所有。

　　七、坚决抵制“违法建筑不予补偿”
　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条规定：“、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。在公布的征求意见第一稿中，本条是删掉的，现在又“死灰复燃”，真的很悲哀！春雷律师真为唐福珍死的不值。以拆违的形式，低成本拆迁是拆迁人惯用的伎俩，其手段之狠、之黑暗不亚于人人喊杀的“行政强拆”。当今中国，违法建筑并非都是由被征收人自身的原因导致的。由于城市规划缺乏公民参与，“违法建筑”界定不尽合理，而且有些“违法建筑”是事后立法造成，因而不宜绝对规定“不予补偿”。在目前的征收补偿实践中，也并非对“违法建筑”一概不予补偿——在许多情况下，地方政府在拆除违章建筑过程中往往酌情补偿其成本价。事实上，唐福珍事件涉及的房屋就是“违章建筑”，而正是补偿纠纷酿成了自焚悲剧；如果一概规定违法建筑不予补偿，非但无助于理性解决纠纷，反而会进一步激化矛盾。同理，超过法定期限的临时性建筑能够存在，也并非都出于被征收人本身的原因，某些政府部门的不作为或乱作为也是一个方面的原因。因此，一概规定超过法定期限的临时建筑不予补偿，有违公平。

　　2009年11月13日，成都市金牛区城管执法局对一处违章建筑进行强拆，女主人唐福珍以死相争，但未能阻止政府组织的破拆队伍，最后“自焚”于楼顶天台。11月29日晚，唐福珍因伤势过重，经抢救无效死亡。地方政府则将该事件定性为暴力抗法。唐福珍、胡昌明夫妇是否认自己房子是违建的。该房建于1996年，当时与金华村委会签订建房协议，合同注明由村里办手续，费用由胡昌明支付，但一直没办下来。不过2004年金牛区规划中，他的房子在红线内允许其补办手续，但由于后来受金牛区国土局原局长马建国挪用公款案所累，未来得及办手续。到2005年再去申办时，村委会已经得到通知，称要修市政道路，也将要进行动工搬迁，于是，胡昌明的厂房用地手续就此搁置，2007年被认定为违法建设，只能得到低价补偿。金华村委会超越自己的职权范围，胡乱行政造成的后果，让无辜的唐福珍夫妇承担，这公平吗？在普通人眼里，村委会就代表政府，村委会的行为就是政府行为。

　　在实践中，许多无证房屋都是有历史原因的，且大部分都是因为房屋登记制度不完备、事后立法、政府不作为或拖延作为造成的，老百姓可是没有过错的。在拆迁中，政府有关部门很粗暴简单的执法，只要是无证房屋就是违章建设，就毫不留情的不予补偿的强拆。违建不违建到底由谁说的算，被拆迁人是否应该有最后的救济渠道，这就都是立法者应该深刻思考的问题。

　　对违法建设拆除的立法不足是造成上述疑问的原因之一。《城乡规划法》只是一个原则性的规定，《土地管理法》《建筑法》《城市绿化管理条例》等相关的法律法规同样也过于原则，《行政处罚法》又缺乏针对性，执法缺少法律的支持，造成实践中不少争议的发生。违法建设是否危害公共利益是涉及公权是否介入的关键，也是决定市府采取无偿拆除评判标准之一。但如果为了降低拆迁成本去认定和拆除违法建筑，就是颠倒了城市管理的目的和手段的关系。查处违法建设只能是维护城市协调发展的手段，任何时候手段不能成为目的。在拆迁中，不是抢建的房屋都不应该成为不予补偿的对象。

      八、确定了相对公平的市场价房屋征收补偿方案和征收房屋的补偿救济途径
     《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定，制定过程中，应当向社会公开征求意见。”确立了相对公平的市场价房屋征收补偿方案，这是《国有土地上房屋征收与补偿条例》最大进步，低价拆迁，高价售楼，通过这种不公平的买卖，地方政府和开发商共同掠夺了公民合法所有的房屋财产权益。

      《国有土地上房屋征收与补偿条例》第20条规定了房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定。第24条规定了房地产价格评估机构或者房地产估价师出具虚假或者有重大差错的评估报告的法律责任。第27条规定了实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。第13、14条规定了房屋征收部门作出的征收补偿决定后应及时予以公告。被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼，且应将分户补偿情况在房屋征收范围内向全体被征收人公布。

　　上述规定是完全不同于旧的拆迁条例的，要知道原来的规定拆迁户是没有权利对安置补偿方案说三道四了，只有无条件服从的份。就相当于卖掉自己的东西，买方是没有开价权的，出多少钱完全卖方说的算。原来只能是向拆迁管理部门申请行政裁决，对行政裁决不服的才能提起行政诉讼或者复议。你想呀，拆迁管理部门核发拆迁许可证及审批安置补偿方案，不同意安置补偿方案却只能找他理论，这不是自己主动送入虎口吗？他能说制定的补偿方案错误吗？所以申请行政裁决的绝大部分都是拆迁人，因为拆迁行政裁决书上的补偿金额就是他们想要的，并且一旦拿到行政裁决这“尚方宝剑”，距离强拆就不远矣。现在由第三方对补偿方案进行评判，暂且不论其是否能够公平合理，至少是立法的进步的。

       九、废止行政强拆，不得采取暴力、威胁或者中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。
　《国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条规定：“ 被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不履行补偿决定的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行”。根据上述的表述可以看出新的条例删除了行政强拆的规定，将强制执行的权利全部交由法院行使，这一点是民心所向。多少拆迁户的哭泪甚至鲜血换来的行政强制力终于肯放下了屠刀。春雷律师不敢保证一个区区靠政府拨款而生存的法院到底有多大的勇气和能力抵挡住所谓政府及党委要人的压力而能够秉公办案，新条例至少收缴了他们直接“冲锋陷阵”的权利。

       总体上来讲，春雷律师认为《国有土地上房屋征收与补偿条例》的实施宣示了被征收人的权利，向公平合理法治制度迈出了一大步。在新条例中被征收人依法获得公平合理补偿、知情和参与的、监督与救济的三大权利。《国有土地上房屋征收与补偿条例》中的公共利益征收与商业开发彻底分开、政府具有公告、听证的义务、征收争执可以提交司法裁决、强调评估机构的中立、行政强拆的废止、野蛮拆迁的追责等等，赋与了被征收人当家做主的权利。希望《国有土地上房屋征收与补偿条例》能够斩断全国人民千夫所指的房地产行业“官商勾结”血淋淋的链条，还给中国人民一个“幸福中国”，让住有所居不再是梦想。